การล้มล้างอำนาจคณะรัฐประหาร โดย หลักวิชานิติศาสตร์ เทียบเคีย
Posted: Sat Oct 25, 2008 4:26 pmการล้มล้างอำนาจคณะรัฐประหาร โดย หลักวิชานิติศาสตร์ เทียบเคียงกรณีตัวอย่างคำพิพากษาของศาลสูงในต่างประเทศ
พุฒิพงศ์ ************* (ผู้เขียนบทความ)
นักศึกษาปริญญาตรี คณะนิติศาสตร์ ชั้นปีที่ 1
มหาวิทยาลัยรามคำแหง (วันที่ 24 ต.ค.2551)
ในรอบ 76 ปีที่ผ่านมา(ปัจจุบัน พ.ศ.2551) ภายใต้การปกครองระบอบประชาธิปไตย ในประเทศไทย ได้เกิดกระบวนการครอบครองอำนาจรัฐอย่างนอกระเบียบ กล่าวคือ กระบวนการที่คณะบุคคลได้อำนาจรัฐมาโดยวิธีการอื่นอันมิใช่วิถีทางระบอบประชาธิปไตย( มาแล้วจำนวน 12 ครั้ง)
อำนาจรัฐที่ผู้ก่อการยึดอำนาจรัฐ ซึ่งเรียกว่า “คณะรัฐประหาร” นี้ ได้เกิดความชอบธรรมในอำนาจนอกระบอบนี้ขึ้น ปรากฏครั้งแรกจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 45/2496 ซึ่งศาลฎีกาในครานั้น ได้มีคำวินิจฉัยอันถือเป็นระเบียบเรื่อยมาตราบปัจจุบัน ความตอนหนึ่งว่า :
“...คณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จ ย่อมมีอำนาจออก และ ยกเลิก แก้ไข กฎหมายได้ รัฐมนตรีที่แต่งตั้งตามรัฐธรรมนูญซึ่งคณะรัฐประหารได้ประกาศใช้ จึงเป็นรัฐมนตรีโดยชอบ...”
ในครานั้น ท่าน ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้อธิบายในหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ว่า :
“คำพิพากษาฎีกาฉบับนี้เป็นตัวอย่างอันดีที่จะพิจารณาว่า ศาลยุติธรรมจำต้องยอมรับผลของการปฏิวัติ หรือ รัฐประหารซึ่งได้ทำสำเร็จ และผู้กระทำได้กลายเป็นผู้มีอำนาแท้จริงในรัฐอย่างแน่นอน ... การปฏิวัติ หรือ รัฐประหารนั้น ในครั้งแรกเป็นการผิดกฎหมาย เมื่อใดผู้ทำการปฏิวัติ หรือ รัฐประหารจนสำเร็จบริบูรณ์ ... ก็เป็นรัฐาธิปัตย์มีอำนาจสูงสุดในรัฐ ฉะนั้น จึงอยู่ในฐานะที่จะให้รัฐธรรมนูญใหม่ และยกเลิกกฎหมายเดิม บัญญัติกฎหมายใหม่ตามชอบใจ ในคดีเรื่องนี้ ปรากฏว่า เมื่อมีการรัฐประหารสำเร็จแล้ว ก็มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว 2490 ขึ้น รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวย่อมใช้ได้ในฐานะเป็นรัฐธรรมนูญอันแท้จริง”[1]
หลังจากคำพิพากษาฉบับดังที่กล่าวมานี้ได้รับรองอำนาจของคณะรัฐประหารเป็นแรกเริ่ม ในคำพิพากษาศาลฎีกาชั้นหลังมาจากนั้น ก็ล้วนเดินตามทั้งสิ้น อาทิ คำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 , 105/2506 , 1352/2506 , 341-350/2507 , 213/2508 เป็นตัวอย่าง
ในชั้นนี้ ต้องทำความเข้าใจในทางทฤษฎีก่อนว่า การที่คำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 ได้พิพากษาไว้เช่นนั้น อีกทั้งบูรพาจารย์ทางนิติศาสตร์ ท่านอาจารย์หยุด แสงอุทัย ได้ปรารภในหมายเหตุท้ายคำพิพากษารับรองความถูกต้องของคำพิพากษาฉบับนี้อีกโสดหนึ่ง ต้องทราบในเบื้องแรกก่อนว่า เรื่องนี้เกี่ยวข้องโดยตรงกับเรื่องทฤษฎีของความเป็นกฎหมาย(เดิม) อันแผกต่างไปจากแนวคิดของนักกฎหมายสมัยปัจจุบัน กล่าวคือ
แต่เดิม ทฤษฎีเรื่องที่มาแห่งความเป็นกฎหมาย นั้น ในชั้นที่เรียกว่า ยุคกฎหมายบ้านเมือง (Juristenrecht) [2] ได้มีนักปราชญ์ทางกฎหมายชื่อดังชาวอังกฤษ ชื่อ John Austin แห่งมหาวิทยาลัยลอนดอน ได้ให้รายละเอียดถึงความเป็นกฎหมายไว้ว่า : “กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์ ที่กำหนดหน้าที่ (Obligation) ให้บุคคลต่าง ๆ ปฏิบัติตาม”
แนวคิดของท่าน Austin นี้ ได้เป็นที่ยอมรับอย่างแพร่หลายในช่วงศตวรรษที่ 19 เรื่อยมา และประเทศไทย ก็ได้รับอิทธิพลจากแนวคิดของท่าน Austin มาเช่นกัน [3]
พึงสังเกตว่า แนวคิดนี้เกิดขึ้นในสมัยที่อังกฤษ(รวมถึงไทยด้วย) ปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ หรือ สมัยผู้ปกครองสูงสุดเป็นผู้ถืออำนาจเด็ดขาด
ภายหลังจากการเปลี่ยนแปลงการปกครอง มาเป็นระบอบประชาธิปไตย ได้ผ่านพ้นมาไม่นานนัก แนวคิดของท่าน Austin ก็ยังฝังรากลึกในความคิดของบรรพตุลาการของไทยอยู่มาก ดังนั้น การที่คำพิพากษาฎีกาฉบับที่ 45/2496 ยังคงสะท้อนแนวคิดดังกล่าว จึงไม่แปลก และเป็นไปตามหลักทฤษฎีความเป็นกฎหมาย ซึ่งเป็นที่ยอมรับในสากลของสมัยนั้น
ยุคปัจจุบัน เมื่อนานาประเทศล้วนมีการปกครองระบอบประชาธิปไตยแล้วแทบทั้งสิ้น และด้วยระยะเวลาในการก่อตัวสั่งสมทางความคิดทางประชาธิปไตยมาพอสมควร นักกฎหมายฝ่ายเสรีนิยมประชาธิปไตย ได้วิพากษ์ทฤษฎีของท่าน Austin ในทางที่เห็นว่า เป็นการยอมรับ “อำนาจ” คือ ความถูกต้อง ซึ่งมิใช่ความยุติธรรม และ เป็นสิ่งที่ไม่แน่นอนขึ้นกับอำเภอใจของผู้มีอำนาจ หรือ รัฐาธิปัตย์ ทั้งสิ่งที่ไม่มีความแน่นอนย่อมนับเป็นบรรทัดฐานทางสังคมมิได้
ภายหลัง นักกฎหมายในโลกเสรีนิยมประชาธิปไตย จึงเปลี่ยนทรรศนะโดยให้ถือ ความถูกต้องตามครรลอง เท่านั้น เป็น “อำนาจ” อันเป็นการปฏิเสธการใช้อำนาจรัฐที่ขัดครรลอง และ ตามอำเภอใจโดยสิ้นเชิง สะท้อนให้เห็นว่า นักกฎหมายในโลกปัจจุบัน มีเหตุผลมากขึ้น เคารพในสิทธิเสรีภาพของประชาชนขั้นพื้นฐานมากขึ้น และเป็นประชาธิปไตยมากขึ้น
ขณะที่ประเทศไทย ได้สะท้อนความคิดผ่านคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อ ปี 2549 ในการใช้อำนาจตุลาการรับรองอำนาจที่ได้มาโดยมิชอบด้วยครรลอง ของ คณะปฏิรูปการปกครองฯ ซึ่งเป็นที่น่าเสียดายโอกาสอันดีนี้เป็นอย่างยิ่ง ในการที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ(ชุด ที่แต่งตั้งโดยคณะปฏิรูปฯ) จะถือโอกาสในการปฏิเสธอำนาจคณะรัฐประหาร(แต่ได้ละทิ้งโอกาสอันดีนั้นไป อย่างน่าเสียดาย) ตามแนวความคิดของนักกฎหมายเสรีนิยมประชาธิปไตย ที่แพร่หลายในสากล ก็ย่อมได้ ดังจะยกอุทาหรณ์เป็นตัวอย่างในการที่ศาลสูงของต่างประเทศ ปฏิเสธการใช้อำนาจที่ผิดครรลองของผู้เผด็จการ มีตัวอย่าง ดังนี้ :
กรณีประธานาธิบดี Honnecker แห่งเยอรมันตะวันออก ซึ่งถูกดำเนินคดีข้อหากบฏ และยังถูกกล่าวหาว่า ได้มีคำสั่งให้หน่วยแม่นปืนที่รักษาชายแดน ให้ใช้อาวุธปืนสกัดกั้นการลักลอบหลบหนีข้ามแดนที่กำแพงเบอร์ลิน แม้ประธานาธิบดี Honnecker และพวกจะต่อสู้ว่า ได้กระทำไปโดยอำนาจโดยชอบด้วยกฎหมาย ก็ไม่อาจพ้นผิดได้ [4]
กรณีคดีประธานาธิบดีปิโนเชต์ (Pinochet)แห่ง ชิลี ซึ่งได้เข้ายึดอำนาจการปกครองของชิลีไว้ตั้งแต่ พ.ศ.2516 และได้ครากฎหมายนิรโทษกรรมการกระทำของตนและผู้ก่อการไว้เมื่อ พ.ศ.2521 รวมทั้งหาทางป้องกันเอาไว้อีกหลายชั้น นับตั้งแต่การประกาศใช้รัฐธรรมนูญด้วยการลงประชามติเมื่อ พ.ศ.2523 ซึ่งมีการรับรองการนิรโทษกรรมไว้ในรัฐธรรมนูญอีกชั้นหนึ่ง ปิโนเชต์ได้พ้นจากตำแหน่งประธานาธิบดีเมื่อปี 2533 ในปีเดียวกันนี้ มีผู้กล่าวหาปิโนเชต์ต่อศาล ศาลสูงของชิลีได้ปฏิเสธการดำเนินคดี ด้วยการยอมรับว่า ศาลไม่มีอำนาจพิจารณา เพราะมีกฎหมายนิรโทษกรรมไว้แล้ว เป็นเหตุให้ปิโนเชต์รอดตัวไป ต่อมา มีการเปิดเผยข้อมูลการสังหารหมู่ การลักพาตัวไปกำจัดทิ้งอย่างไร้ร่องรอย และการทารุณทรมานผู้คนจำนวนมาก ให้ปรากฏรับรู้แก่สาธารณชน ทัศนคติในการใช้และตีความของศาลสูงชิลี ในเรื่องเหล่านี้ ก็เปลี่ยนไป โดยไม่ปรับใช้กฎหมายนิรโทษกรรมแก่กรณีนี้ ทั้งนี้ ให้เหตุผลว่าเป็นการออกกฎหมายเพื่อรับรองการใช้อำนาจที่ผิดครรลอง [5]
ตามกรณีตัวอย่าง สะท้อนว่า หากผู้เผด็จการ ได้ตรากฎหมายที่ขัดต่อครรลองในหลักนิติรัฐ หรือ ระบอบการปกครองแห่งรัฐแล้ว ศาลย่อมปฏิเสธที่จะปรับใช้กฎหมายดังกล่าวได้ เพราะเป็นการตรากฎหมายที่ขัดต่อเจตจำนงร่วมของราษฎร และ ความชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย(ที่รองรับสถานะตุลาการ ในการใช้อำนาจตุลาการ ตามรัฐธรรมนูญฉบับที่จะถูกฉีกทิ้ง) และนับว่า เป็นอำนาจที่ได้มาโดยวิธีการที่ละเมิดต่อกฎหมายอาญา โดยไม่ต้องพิจารณาว่า คณะรัฐประหารจะก่อการสำเร็จหรือไม่ ! เนื่องจาก การกระทำผิดได้สำเร็จลงแล้ว นับแต่ก่อการล้มล้างอำนาจรัฐ ซึ่งที่มาแห่งอำนาจของคณะรัฐประหารนั้น มาโดยผิดครรลอง
อีกทั้ง หลักทางทฤษฎี(ซึ่งต้องนำประกอบในการวินิจฉัย) ก็ได้เปลี่ยนจาก ความชอบธรรมของรัฐาธิปัตย์ในการออกกฎหมายตามอำเภอใจ มาเป็น กฎหมายเป็นระเบียบแบบแผนความประพฤติของมนุษย์ที่มีสภาพบังคับที่เป็นกิจจะลักษณะ อันมีที่มาจากปวงชน
ฉะนั้น การที่คณะรัฐประหาร ได้อำนาจมาโดยไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของกฎหมาย และ ไม่ชอบโดยทฤษฎีความเป็นกฎหมาย (ในยุคเสรีนิยมประชาธิปไตย) ซึ่งสากลทางนิติศาสตร์ยึดถือแนวคิดนี้เป็นหลักเกณฑ์ ย่อมเป็นฐานรองรับอันมั่นคง ในการที่ศาลจะใช้อำนาจตุลาการ ในการปฏิเสธอำนาจตรากฎหมาย(ลำดับชั้นพระราชบัญญัติ) ของคณะรัฐประหาร ซึ่งจะหมายความว่า :
การได้มาซึ่งอำนาจในทางปกครองของคณะรัฐประหาร โดยวิธีการอันมิชอบด้วยกฎหมาย คณะรัฐประหารจะได้รับอำนาจทางปกครองเท่านั้น หาได้มีอำนาจในทางนิติบัญญัติไม่ เพราะ ผู้ที่จะใช้อำนาจนิติบัญญัติต้องมาจากปวงชนเท่านั้น (ตามหลักทฤษฎีของนักกฎหมายฝ่ายเสรีนิยมประชาธิปไตย ในฐานะที่กฎหมาย คือ เจตจำนงร่วมของปวงชน) กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คณะรัฐประหาร ไม่มีอำนาจในการบังคับใช้คำสั่งคณะรัฐประหารในฐานะที่เป็นกฎหมายแม่บทอีกต่อไป คณะรัฐประหารจะมีอำนาจเพียงการออกกฎหมายลูกบท ภายใต้กรอบที่กฎหมายแม่(ซึ่งถูกผู้แทนปวงชน บัญญัติขึ้น โดยอำนาจนิติบัญญัติ) ให้อำนาจไว้เท่านั้น
หากต่อมา ปรากฏว่า คณะรัฐประหารได้ใช้อำนาจในการออกคำสั่งคณะรัฐประหาร ในฐานะที่มีศักดิ์เป็นพระราชบัญญัติ(พ.ร.บ. คือ กฎหมายแม่บท) เมื่อคดีเข้าสู่ศาล ศาลสมควรปฏิเสธการปรับใช้กฎหมายนั้น
หากประเทศไทย ยึดถือคติเช่นว่านี้ (ซึ่งเป็นไปตามหลักทางทฤษฎีสากล) การยึดอำนาจของคณะรัฐประหาร จะได้มาซึ่งอำนาจในทางปกครอง(อำนวยประโยชน์สาธารณะ และ รักษาความสงบเรียบร้อย) และ อำนาจในการตรากฎหมายลำดับรอง(หรือเรียกว่า กฎหมายบริหารบัญญัติ)เท่านั้น [6] อันจะเป็นการตัดรอนการได้อำนาจโดยวิธีที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่กลับมีอำนาจเป็นล้นพ้นโดยการตรากฎหมายในรูปของคำสั่งได้ตามอำเภอใจ
ปล.บทความนี้ มุ่งหมายในการที่อาจเป็นช่องทาง บอกกล่าวต่อสังคมว่า ทางออกในการหลีกหนีระบอบเผด็จการยึดอำนาจ มีหนทางนี้อยู่วิธีหนึ่ง เพื่อในภายหน้า(หากมีโอกาสต้องใช้คำสั่งคณะรัฐประหาร) จะได้มีกระแสจากสังคม เรียกร้องให้ศาลได้ฉุกคิดถึงทางออกนี้บ้าง
เชิงอรรถ :
[1] คำพิพากษาฎีกา ประจำพุทธศักราช 2496 , จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา , หน้า 55.
[2] บางตำราเรียก ยุคกฎหมายของนักกฎหมาย ซึ่งเป็นยุคสมัยที่การปกครองได้เริ่มเจริญขึ้นมา มีผู้ปกครอง ชุมชนเริ่มเจริญขึ้น มีกระบวนการทางกฎหมายที่เป็นระเบียบขึ้น ( สามารถอ่านรายละเอียดเพิ่มเติมที่ : ปรีดี เกษมทรัพย์ , นิติปรัชญา , (กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์) )
[3] ในอดีต ประเทศไทยได้ส่งบุคลากรไปศึกษาต่อด้านกฎหมายที่ประเทศอังกฤษเป็นอันมาก รวมถึงพระบิดาแห่งกฎหมายไทย กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ก็ทรงศึกษาวิชากฎหมายจากอังกฤษ และรับแนวคิดของท่าน Austin มาเผยแพร่ สอนนักกฎหมายไทยเรื่อยมา และซึมซาบในความคิดทางกฎหมายโดยปริยาย
[4] โปรดดู Adrienne M. Quill , Prosecute Or Not To Prosecute : Problems Encountered in the Prosecution of former Communist Officials in Germany , Czechoslovakia , and the Czech Republic , 7Ind. Int’1 & Comp. L. Rev. (1996) , 165 ff.
[5] โปรดดู Robert C Power, Pinochet and the Uncertain Globalization of Criminal Law, 39 Geo. Wash. Int’l L. Rev. (2007), 89 , 113 ff.
[6] กฎหมายลูกบท หรือ กฎหมายลำดับรอง (กฎหมายบริหารบัญญัติ) เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร ซึ่งเป็นกฎหมายในส่วนรายละเอียดจากกฎหมายแม่บท (กฎหมายนิติบัญญัติ : ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ(รัฐสภา) ) การจะตรากฎหมายลูกบทนั้น ต้องอาศัยอำนาจเท่าที่กฎหมายแม่บทตราให้อำนาจไปถึงเท่านั้น
พุฒิพงศ์ ************* (ผู้เขียนบทความ)
นักศึกษาปริญญาตรี คณะนิติศาสตร์ ชั้นปีที่ 1
มหาวิทยาลัยรามคำแหง (วันที่ 24 ต.ค.2551)
ในรอบ 76 ปีที่ผ่านมา(ปัจจุบัน พ.ศ.2551) ภายใต้การปกครองระบอบประชาธิปไตย ในประเทศไทย ได้เกิดกระบวนการครอบครองอำนาจรัฐอย่างนอกระเบียบ กล่าวคือ กระบวนการที่คณะบุคคลได้อำนาจรัฐมาโดยวิธีการอื่นอันมิใช่วิถีทางระบอบประชาธิปไตย( มาแล้วจำนวน 12 ครั้ง)
อำนาจรัฐที่ผู้ก่อการยึดอำนาจรัฐ ซึ่งเรียกว่า “คณะรัฐประหาร” นี้ ได้เกิดความชอบธรรมในอำนาจนอกระบอบนี้ขึ้น ปรากฏครั้งแรกจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 45/2496 ซึ่งศาลฎีกาในครานั้น ได้มีคำวินิจฉัยอันถือเป็นระเบียบเรื่อยมาตราบปัจจุบัน ความตอนหนึ่งว่า :
“...คณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จ ย่อมมีอำนาจออก และ ยกเลิก แก้ไข กฎหมายได้ รัฐมนตรีที่แต่งตั้งตามรัฐธรรมนูญซึ่งคณะรัฐประหารได้ประกาศใช้ จึงเป็นรัฐมนตรีโดยชอบ...”
ในครานั้น ท่าน ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้อธิบายในหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ว่า :
“คำพิพากษาฎีกาฉบับนี้เป็นตัวอย่างอันดีที่จะพิจารณาว่า ศาลยุติธรรมจำต้องยอมรับผลของการปฏิวัติ หรือ รัฐประหารซึ่งได้ทำสำเร็จ และผู้กระทำได้กลายเป็นผู้มีอำนาแท้จริงในรัฐอย่างแน่นอน ... การปฏิวัติ หรือ รัฐประหารนั้น ในครั้งแรกเป็นการผิดกฎหมาย เมื่อใดผู้ทำการปฏิวัติ หรือ รัฐประหารจนสำเร็จบริบูรณ์ ... ก็เป็นรัฐาธิปัตย์มีอำนาจสูงสุดในรัฐ ฉะนั้น จึงอยู่ในฐานะที่จะให้รัฐธรรมนูญใหม่ และยกเลิกกฎหมายเดิม บัญญัติกฎหมายใหม่ตามชอบใจ ในคดีเรื่องนี้ ปรากฏว่า เมื่อมีการรัฐประหารสำเร็จแล้ว ก็มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว 2490 ขึ้น รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวย่อมใช้ได้ในฐานะเป็นรัฐธรรมนูญอันแท้จริง”[1]
หลังจากคำพิพากษาฉบับดังที่กล่าวมานี้ได้รับรองอำนาจของคณะรัฐประหารเป็นแรกเริ่ม ในคำพิพากษาศาลฎีกาชั้นหลังมาจากนั้น ก็ล้วนเดินตามทั้งสิ้น อาทิ คำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 , 105/2506 , 1352/2506 , 341-350/2507 , 213/2508 เป็นตัวอย่าง
ในชั้นนี้ ต้องทำความเข้าใจในทางทฤษฎีก่อนว่า การที่คำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 ได้พิพากษาไว้เช่นนั้น อีกทั้งบูรพาจารย์ทางนิติศาสตร์ ท่านอาจารย์หยุด แสงอุทัย ได้ปรารภในหมายเหตุท้ายคำพิพากษารับรองความถูกต้องของคำพิพากษาฉบับนี้อีกโสดหนึ่ง ต้องทราบในเบื้องแรกก่อนว่า เรื่องนี้เกี่ยวข้องโดยตรงกับเรื่องทฤษฎีของความเป็นกฎหมาย(เดิม) อันแผกต่างไปจากแนวคิดของนักกฎหมายสมัยปัจจุบัน กล่าวคือ
แต่เดิม ทฤษฎีเรื่องที่มาแห่งความเป็นกฎหมาย นั้น ในชั้นที่เรียกว่า ยุคกฎหมายบ้านเมือง (Juristenrecht) [2] ได้มีนักปราชญ์ทางกฎหมายชื่อดังชาวอังกฤษ ชื่อ John Austin แห่งมหาวิทยาลัยลอนดอน ได้ให้รายละเอียดถึงความเป็นกฎหมายไว้ว่า : “กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์ ที่กำหนดหน้าที่ (Obligation) ให้บุคคลต่าง ๆ ปฏิบัติตาม”
แนวคิดของท่าน Austin นี้ ได้เป็นที่ยอมรับอย่างแพร่หลายในช่วงศตวรรษที่ 19 เรื่อยมา และประเทศไทย ก็ได้รับอิทธิพลจากแนวคิดของท่าน Austin มาเช่นกัน [3]
พึงสังเกตว่า แนวคิดนี้เกิดขึ้นในสมัยที่อังกฤษ(รวมถึงไทยด้วย) ปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ หรือ สมัยผู้ปกครองสูงสุดเป็นผู้ถืออำนาจเด็ดขาด
ภายหลังจากการเปลี่ยนแปลงการปกครอง มาเป็นระบอบประชาธิปไตย ได้ผ่านพ้นมาไม่นานนัก แนวคิดของท่าน Austin ก็ยังฝังรากลึกในความคิดของบรรพตุลาการของไทยอยู่มาก ดังนั้น การที่คำพิพากษาฎีกาฉบับที่ 45/2496 ยังคงสะท้อนแนวคิดดังกล่าว จึงไม่แปลก และเป็นไปตามหลักทฤษฎีความเป็นกฎหมาย ซึ่งเป็นที่ยอมรับในสากลของสมัยนั้น
ยุคปัจจุบัน เมื่อนานาประเทศล้วนมีการปกครองระบอบประชาธิปไตยแล้วแทบทั้งสิ้น และด้วยระยะเวลาในการก่อตัวสั่งสมทางความคิดทางประชาธิปไตยมาพอสมควร นักกฎหมายฝ่ายเสรีนิยมประชาธิปไตย ได้วิพากษ์ทฤษฎีของท่าน Austin ในทางที่เห็นว่า เป็นการยอมรับ “อำนาจ” คือ ความถูกต้อง ซึ่งมิใช่ความยุติธรรม และ เป็นสิ่งที่ไม่แน่นอนขึ้นกับอำเภอใจของผู้มีอำนาจ หรือ รัฐาธิปัตย์ ทั้งสิ่งที่ไม่มีความแน่นอนย่อมนับเป็นบรรทัดฐานทางสังคมมิได้
ภายหลัง นักกฎหมายในโลกเสรีนิยมประชาธิปไตย จึงเปลี่ยนทรรศนะโดยให้ถือ ความถูกต้องตามครรลอง เท่านั้น เป็น “อำนาจ” อันเป็นการปฏิเสธการใช้อำนาจรัฐที่ขัดครรลอง และ ตามอำเภอใจโดยสิ้นเชิง สะท้อนให้เห็นว่า นักกฎหมายในโลกปัจจุบัน มีเหตุผลมากขึ้น เคารพในสิทธิเสรีภาพของประชาชนขั้นพื้นฐานมากขึ้น และเป็นประชาธิปไตยมากขึ้น
ขณะที่ประเทศไทย ได้สะท้อนความคิดผ่านคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อ ปี 2549 ในการใช้อำนาจตุลาการรับรองอำนาจที่ได้มาโดยมิชอบด้วยครรลอง ของ คณะปฏิรูปการปกครองฯ ซึ่งเป็นที่น่าเสียดายโอกาสอันดีนี้เป็นอย่างยิ่ง ในการที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ(ชุด ที่แต่งตั้งโดยคณะปฏิรูปฯ) จะถือโอกาสในการปฏิเสธอำนาจคณะรัฐประหาร(แต่ได้ละทิ้งโอกาสอันดีนั้นไป อย่างน่าเสียดาย) ตามแนวความคิดของนักกฎหมายเสรีนิยมประชาธิปไตย ที่แพร่หลายในสากล ก็ย่อมได้ ดังจะยกอุทาหรณ์เป็นตัวอย่างในการที่ศาลสูงของต่างประเทศ ปฏิเสธการใช้อำนาจที่ผิดครรลองของผู้เผด็จการ มีตัวอย่าง ดังนี้ :
กรณีประธานาธิบดี Honnecker แห่งเยอรมันตะวันออก ซึ่งถูกดำเนินคดีข้อหากบฏ และยังถูกกล่าวหาว่า ได้มีคำสั่งให้หน่วยแม่นปืนที่รักษาชายแดน ให้ใช้อาวุธปืนสกัดกั้นการลักลอบหลบหนีข้ามแดนที่กำแพงเบอร์ลิน แม้ประธานาธิบดี Honnecker และพวกจะต่อสู้ว่า ได้กระทำไปโดยอำนาจโดยชอบด้วยกฎหมาย ก็ไม่อาจพ้นผิดได้ [4]
กรณีคดีประธานาธิบดีปิโนเชต์ (Pinochet)แห่ง ชิลี ซึ่งได้เข้ายึดอำนาจการปกครองของชิลีไว้ตั้งแต่ พ.ศ.2516 และได้ครากฎหมายนิรโทษกรรมการกระทำของตนและผู้ก่อการไว้เมื่อ พ.ศ.2521 รวมทั้งหาทางป้องกันเอาไว้อีกหลายชั้น นับตั้งแต่การประกาศใช้รัฐธรรมนูญด้วยการลงประชามติเมื่อ พ.ศ.2523 ซึ่งมีการรับรองการนิรโทษกรรมไว้ในรัฐธรรมนูญอีกชั้นหนึ่ง ปิโนเชต์ได้พ้นจากตำแหน่งประธานาธิบดีเมื่อปี 2533 ในปีเดียวกันนี้ มีผู้กล่าวหาปิโนเชต์ต่อศาล ศาลสูงของชิลีได้ปฏิเสธการดำเนินคดี ด้วยการยอมรับว่า ศาลไม่มีอำนาจพิจารณา เพราะมีกฎหมายนิรโทษกรรมไว้แล้ว เป็นเหตุให้ปิโนเชต์รอดตัวไป ต่อมา มีการเปิดเผยข้อมูลการสังหารหมู่ การลักพาตัวไปกำจัดทิ้งอย่างไร้ร่องรอย และการทารุณทรมานผู้คนจำนวนมาก ให้ปรากฏรับรู้แก่สาธารณชน ทัศนคติในการใช้และตีความของศาลสูงชิลี ในเรื่องเหล่านี้ ก็เปลี่ยนไป โดยไม่ปรับใช้กฎหมายนิรโทษกรรมแก่กรณีนี้ ทั้งนี้ ให้เหตุผลว่าเป็นการออกกฎหมายเพื่อรับรองการใช้อำนาจที่ผิดครรลอง [5]
ตามกรณีตัวอย่าง สะท้อนว่า หากผู้เผด็จการ ได้ตรากฎหมายที่ขัดต่อครรลองในหลักนิติรัฐ หรือ ระบอบการปกครองแห่งรัฐแล้ว ศาลย่อมปฏิเสธที่จะปรับใช้กฎหมายดังกล่าวได้ เพราะเป็นการตรากฎหมายที่ขัดต่อเจตจำนงร่วมของราษฎร และ ความชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย(ที่รองรับสถานะตุลาการ ในการใช้อำนาจตุลาการ ตามรัฐธรรมนูญฉบับที่จะถูกฉีกทิ้ง) และนับว่า เป็นอำนาจที่ได้มาโดยวิธีการที่ละเมิดต่อกฎหมายอาญา โดยไม่ต้องพิจารณาว่า คณะรัฐประหารจะก่อการสำเร็จหรือไม่ ! เนื่องจาก การกระทำผิดได้สำเร็จลงแล้ว นับแต่ก่อการล้มล้างอำนาจรัฐ ซึ่งที่มาแห่งอำนาจของคณะรัฐประหารนั้น มาโดยผิดครรลอง
อีกทั้ง หลักทางทฤษฎี(ซึ่งต้องนำประกอบในการวินิจฉัย) ก็ได้เปลี่ยนจาก ความชอบธรรมของรัฐาธิปัตย์ในการออกกฎหมายตามอำเภอใจ มาเป็น กฎหมายเป็นระเบียบแบบแผนความประพฤติของมนุษย์ที่มีสภาพบังคับที่เป็นกิจจะลักษณะ อันมีที่มาจากปวงชน
ฉะนั้น การที่คณะรัฐประหาร ได้อำนาจมาโดยไม่ชอบด้วยบทบัญญัติของกฎหมาย และ ไม่ชอบโดยทฤษฎีความเป็นกฎหมาย (ในยุคเสรีนิยมประชาธิปไตย) ซึ่งสากลทางนิติศาสตร์ยึดถือแนวคิดนี้เป็นหลักเกณฑ์ ย่อมเป็นฐานรองรับอันมั่นคง ในการที่ศาลจะใช้อำนาจตุลาการ ในการปฏิเสธอำนาจตรากฎหมาย(ลำดับชั้นพระราชบัญญัติ) ของคณะรัฐประหาร ซึ่งจะหมายความว่า :
การได้มาซึ่งอำนาจในทางปกครองของคณะรัฐประหาร โดยวิธีการอันมิชอบด้วยกฎหมาย คณะรัฐประหารจะได้รับอำนาจทางปกครองเท่านั้น หาได้มีอำนาจในทางนิติบัญญัติไม่ เพราะ ผู้ที่จะใช้อำนาจนิติบัญญัติต้องมาจากปวงชนเท่านั้น (ตามหลักทฤษฎีของนักกฎหมายฝ่ายเสรีนิยมประชาธิปไตย ในฐานะที่กฎหมาย คือ เจตจำนงร่วมของปวงชน) กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คณะรัฐประหาร ไม่มีอำนาจในการบังคับใช้คำสั่งคณะรัฐประหารในฐานะที่เป็นกฎหมายแม่บทอีกต่อไป คณะรัฐประหารจะมีอำนาจเพียงการออกกฎหมายลูกบท ภายใต้กรอบที่กฎหมายแม่(ซึ่งถูกผู้แทนปวงชน บัญญัติขึ้น โดยอำนาจนิติบัญญัติ) ให้อำนาจไว้เท่านั้น
หากต่อมา ปรากฏว่า คณะรัฐประหารได้ใช้อำนาจในการออกคำสั่งคณะรัฐประหาร ในฐานะที่มีศักดิ์เป็นพระราชบัญญัติ(พ.ร.บ. คือ กฎหมายแม่บท) เมื่อคดีเข้าสู่ศาล ศาลสมควรปฏิเสธการปรับใช้กฎหมายนั้น
หากประเทศไทย ยึดถือคติเช่นว่านี้ (ซึ่งเป็นไปตามหลักทางทฤษฎีสากล) การยึดอำนาจของคณะรัฐประหาร จะได้มาซึ่งอำนาจในทางปกครอง(อำนวยประโยชน์สาธารณะ และ รักษาความสงบเรียบร้อย) และ อำนาจในการตรากฎหมายลำดับรอง(หรือเรียกว่า กฎหมายบริหารบัญญัติ)เท่านั้น [6] อันจะเป็นการตัดรอนการได้อำนาจโดยวิธีที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่กลับมีอำนาจเป็นล้นพ้นโดยการตรากฎหมายในรูปของคำสั่งได้ตามอำเภอใจ
ปล.บทความนี้ มุ่งหมายในการที่อาจเป็นช่องทาง บอกกล่าวต่อสังคมว่า ทางออกในการหลีกหนีระบอบเผด็จการยึดอำนาจ มีหนทางนี้อยู่วิธีหนึ่ง เพื่อในภายหน้า(หากมีโอกาสต้องใช้คำสั่งคณะรัฐประหาร) จะได้มีกระแสจากสังคม เรียกร้องให้ศาลได้ฉุกคิดถึงทางออกนี้บ้าง
เชิงอรรถ :
[1] คำพิพากษาฎีกา ประจำพุทธศักราช 2496 , จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา , หน้า 55.
[2] บางตำราเรียก ยุคกฎหมายของนักกฎหมาย ซึ่งเป็นยุคสมัยที่การปกครองได้เริ่มเจริญขึ้นมา มีผู้ปกครอง ชุมชนเริ่มเจริญขึ้น มีกระบวนการทางกฎหมายที่เป็นระเบียบขึ้น ( สามารถอ่านรายละเอียดเพิ่มเติมที่ : ปรีดี เกษมทรัพย์ , นิติปรัชญา , (กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์) )
[3] ในอดีต ประเทศไทยได้ส่งบุคลากรไปศึกษาต่อด้านกฎหมายที่ประเทศอังกฤษเป็นอันมาก รวมถึงพระบิดาแห่งกฎหมายไทย กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ก็ทรงศึกษาวิชากฎหมายจากอังกฤษ และรับแนวคิดของท่าน Austin มาเผยแพร่ สอนนักกฎหมายไทยเรื่อยมา และซึมซาบในความคิดทางกฎหมายโดยปริยาย
[4] โปรดดู Adrienne M. Quill , Prosecute Or Not To Prosecute : Problems Encountered in the Prosecution of former Communist Officials in Germany , Czechoslovakia , and the Czech Republic , 7Ind. Int’1 & Comp. L. Rev. (1996) , 165 ff.
[5] โปรดดู Robert C Power, Pinochet and the Uncertain Globalization of Criminal Law, 39 Geo. Wash. Int’l L. Rev. (2007), 89 , 113 ff.
[6] กฎหมายลูกบท หรือ กฎหมายลำดับรอง (กฎหมายบริหารบัญญัติ) เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร ซึ่งเป็นกฎหมายในส่วนรายละเอียดจากกฎหมายแม่บท (กฎหมายนิติบัญญัติ : ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติ(รัฐสภา) ) การจะตรากฎหมายลูกบทนั้น ต้องอาศัยอำนาจเท่าที่กฎหมายแม่บทตราให้อำนาจไปถึงเท่านั้น
